Por William Adán Rodríguez –Abogado- (Especial para Revista Zetta) Dentro de las atribuciones que otorga la ley a los jueces de la República para facilitar las labores de investigación, está la de autorizar la interferencia de las comunicaciones telefónicas, lo cual demuestra que el derecho fundamental a la intimidad personal y familiar al cual se refiere el artículo 15 de nuestra Constitución, no es absoluto y cede cuando se trata de proteger intereses de mayor relevancia y de incidencia general como por ejemplo el orden público, el acceso a la administración de justicia, entre otros.
A pesar, ceder ante valores de mayor incidencia social, el derecho fundamental a la comunicación privada no deja de ser esencial, y propende por proteger la intimidad del ser humano, ese espacio o esfera de vida privada, que debe estar inmune a intervenciones arbitrarias. En la mayoría de legislaciones del mundo se establecen controles a las interferencias de las comunicaciones privadas; es el caso de España en cuya Constitución, artículo 18-3, el secreto a las comunicaciones presenta una doble característica: de un lado comprende esa libertad de comunicación sin ningún tipo de interrupción y, de otro lado, el derecho a que otros, o terceros, no conozcan el contenido de esas comunicaciones.
La protección jurídica constitucional del derecho a la intimidad y particularmente de la posibilidad de comunicarse libremente y en secreto, impone que las interferencias de los terceros legalmente facultados para escucharlas, sean regladas, estén sometidas al cumplimiento de unas exigencias judiciales (legalidad), sin las cuales se convierten en pruebas ilícitas. Tales son: i) La exclusividad jurisdiccional, en el sentido de que únicamente por la autoridad judicial se pueden establecer restricciones; ii) La finalidad exclusivamente probatoria de las interceptaciones para establecer la existencia de delito y el descubrimiento de las personas responsables del mismo; iii) La excepcionalidad de la medida, que sólo habrá de adoptarse cuando no exista otro medio de investigación del delito, que sea de menor incidencia y causación de daños; iv) La proporcionalidad de la medida, que implica que sólo habrá de adoptarse en el caso de delitos graves; v) La limitación temporal de la utilización de la medida; vi) La especialidad del hecho delictivo que se investigue, pues no cabe decretar una intervención telefónica para tratar de descubrir de manera general e indiscriminada actos delictivos; vii) La existencia previa de indicios de la comisión de delito viii) La existencia previa de un procedimiento de investigación penal; ix)La motivación suficiente de la resolución judicial acordando la intervención telefónica. X) La exigencia de control judicial en la ordenación, desarrollo y cese de la medida de intervención.
La exigencia del cumplimiento de estos requisitos ineludibles para que las intervenciones sean legítimas, deriva, como dije, del carácter de derecho fundamental. Y esa expectativa de intimidad y de rigor en las exigencias de ley para interferir comunicaciones, aumenta en ciertos eventos, como es el caso de las comunicaciones entre un detenido y su defensor. Los Tratados Internaciones aprobados por Colombia, garantizan la comunicación privada entre abogado y defendido, por la influencia hacia otros derechos fundamentales como el debido proceso, derecho de defensa, presunción de inocencia, imparcialidad, entro otros.
En nuestra legislación interna, el artículo 301 de la ley 600 de 2000, es imperativo: “Por ningún motivo se podrán interceptar las comunicaciones del defensor”. En tanto, el artículo 235 de la Ley 906 de 2004 coincide en reafirmar tal precepto e imponer un control de juez previo y posterior al empleo de la medida para discutir los motivos fundados que deben acompañar el requerimiento.
No obstante la protección convencional y legal de las comunicaciones privadas y la prohibición absoluta de interferir las comunicaciones del defensor, el ejercicio profesional me ha demostrado que los operadores judiciales (fiscales, jueces y tribunales) han encontrado un mecanismo óptimo para burlar la prohibición de escuchar las conversaciones del defensor. Tan pronto de inicia la indagación, inmediatamente se intercepta el teléfono que en ese momento use el indiciado y sin que importe si ya ha designado defensor, se atrapan las comunicaciones que sostenga con éste para ejercer su derecho a la defensa, comunicaciones que luego se presentan como “casuales” y por tanto habilitadas para ser una fuente más de incriminación en contra del ciudadano investigado.
Las intervenciones accidentales de las comunicaciones de un abogado y su cliente pueden producirse en el espectro electromagnético pero, en tal caso, lo que procede en el momento en que sea identificado el Letrado como interlocutor, es apartar cuantas transcripciones de conversaciones – y las propias grabaciones – les afecten. Se debe tener por no recogidas y por lo tanto no aplicar la doctrina general de los hallazgos casuales.
La explicación que se ofrece para justificar la captura de las comunicaciones cliente-abogado es que el abonado telefónico que se intercepta es del investigado y no del defensor, aunque en la comunicación participe éste último y sin que poco importe que allí se definan aspectos jurídicos y materiales del ejercicio legítimo del derecho a la defensa. Es lo que ocurre en nuestro medio; redactada la ley, fabricada la trampa. Qué le vamos a hacer, es nuestra justicia, la que por actuaciones de este calibre hoy está en entredicho, cuestionada y con los valores invertidos.
La intimidad garantiza una esfera de vida privada, un espacio inmune al público; tal premisa esencial, es un imperativo para la comunicación entre el abogado y su cliente, porque un proceso penal en el cual el juez va escuchando y conociendo las actuaciones de la defensa, desnaturaliza principios básicos como la lealtad procesal, la imparcialidad, el derecho de defensa y el debido proceso.
El fin jurídico de la verdad, no justifica los medios para llegar a ella y menos las conductas inapropiadas que se aparten de una premisa que debemos retomar: la presunción de inocencia.