“Con dolor y resignación, acepté los resultados electorales”, dijo Wilson Toncel Ochoa, al reconocer que los votos no le alcanzaron para continuar como concejal de Cartagena. “Tanto así que ni siquiera ejercí acción electoral alguna”, añadió.
Luego de más de un año de estar al margen de actividad política, Toncel reanudó sus movimientos al conocer la renuncia de Javier Enrique Jaramillo como Alcalde Local Uno. Se movió, contactó, almorzó, cenó y tomó café con varios ediles, en la idea de figurar en la terna.
De repente, se registró la situación del concejal Carlos Barrios. Una decisión adversa de la Contraloría le habría significado una inhabilidad sobreviniente.
“Esto te lo digo para evidenciar que no he estado detrás, ni he ejercido presión alguna, ni nada parecido, respecto de la decisión que pesa sobre Carlos Barrios”, dijo en diálogo con John Zamora, director de Revista Zetta.
La prestigiosa firma de abogados que encabeza su padre, Wilson Toncel, estudió el caso y tuvo certeza jurídica: desde su óptica, Barrios no podrá seguir ocupando la curul y, en consecuencia, el presidente del Concejo, Lewis Montero, deberá pedirle a la Registraduría que le certifique quién sigue en lista.
Desde luego, para Toncel quedó cancelada la aspiración a la Alcaldía Local Uno.
Toncel Ochoa dirigió un derecho de petición a Montero en el que le pide la curul:
PETICION: Que el Concejo de Cartagena ordene de manera inmediata la fijación de fecha y hora para que por conducto de la Presidencia del Concejo de Cartagena se me de posesión como Concejal de Cartagena de Indias D. T y C. para el actual periodo constitucional y por el resto del mismo, en reemplazo del ex –concejal CARLOS ALBERTO BARRIOS GOMEZ ante la vacancia absoluta en el cargo en que este incurriere.
Esta es la sustentación que Toncel Ochoa ofrece en su derecho de petición:
Cartagena de Indias D. T y C. Marzo 31 de 2017
Señor
LEWIS MONTERO POLO
Concejal del Distrito de Cartagena
Ciudad
Ref. Ejercicio del derechos constitucional de Petición.
Señores Concejales,
WILSON ERNESTO TONCEL OCHOA, mayor de edad y vecino de esta ciudad, identificado con la cédula de ciudadanía No.9.237.356, con correo electrónico personal y para notificaciones wtoncel@Hotmail.com, en mi propio nombre y representación, en ejercicio del derecho de petición consagrado en el artículo 23 de la Constitución Política[1], en armonía con el art. 13 siguientes y concordantes de la ley 1755 de 2015 “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”[2], con todo respeto formulo la siguiente,
PETICION:
Que el Concejo de Cartagena ordene de manera inmediata la fijación de fecha y hora para que por conducto de la Presidencia del Concejo de Cartagena se me de posesión como Concejal de Cartagena de Indias D. T y C. para el actual periodo constitucional y por el resto del mismo, en reemplazo del ex –concejal CARLOS ALBERTO BARRIOS GOMEZ ante la vacancia absoluta en el cargo en que este incurriere
FUNDAMENTO EN HECHOS
- Aspiré a ser elegido concejal de Cartagena para el periodo constitucional 2016 -2019 por el partido Cambio Radical, no obteniendo los votos necesarios para ocupar una de las cuatro curules para dicha corporación que obtuvo el citado partido, y la última le correspondió al señor CARLOS ALBERTO BARRIOS GOMEZ quien se posesionó del mismo, en su oportunidad 1 de enero de 2016.
- La Contraloría Distrital de Cartagena desató el proceso de Responsabilidad Fiscal No 028- 2014 contra el señor CARLOS ALBERTO BARRIOS GOMEZ con ocasión al cargo que ejercicio antes de ser concejal de Director Administrativo del Fondo de Pensiones del Distrito de Cartagena en el cual se profirió en contra de aquel el fallo con responsabilidad fiscal No 002 de 19 de enero de 2017, el que el interesado le interpuso recurso de reposición resuelto el 21 de marzo de 2017 confirmándose, el cual quedó ejecutoriado desde el 23 de marzo de 2017, como consta en el certificado anexo
- De conformidad con el mencionado fallo la columna medular del aquel fue en razón a que “desde mayo de 2012 hasta enero de 2013, se pagaron mesadas pensionales, supuestamente autorizadas por la señora FRANCISCA OTERO GARCIA, el señor JOSE ANGEL CABEZA SÁNCHEZ y a INILDA DEL CARMEN CABEZA SÁNCHEZ, con documentación presuntamente falsa y sin existir ningún derecho.”
- En virtud del fallo mencionado la Contraloría Distrital de Cartagena declaró al señor CARLOS ALBERTO BARRIOS GOMEZ responsable fiscal en calidad de Director Administrativo del Fondo Territorial de Pensiones del Distrito de Cartagena por cuantía de $16.743.387,oo el cual quedó en firme y en su parte resolutiva se ordenó además remitir copia del mismo a la Procuraduría General de la Nación por aplicación del artículo 48 numeral 57 de la ley 734 de 2002[3] y la Fiscalía General de la Nación, a la Contraloría General de la Republica para que se incluyere en el boletín de responsables fiscales que da cuenta de las personas a quienes se le falló con Responsabilidad Fiscal.
- De acuerdo con consulta hecha al Sistema de Información del Boletín de responsables fiscales “SIBOR” encontramos certificación que se encuentra reportado el citado fallo, como lo acredito con el anexo respectivo
- Asimismo la Contraloría Distrital de Cartagena comunicó a los miembros de la actual Mesa Directiva del H. Concejo Distrital d Cartagena y le allegó copia del fallo para que le dieren cumplimiento
CONSECUENCIAS JURIDICAS DE LO RESUELTO POR LA CONTRALORIA
El art 37 de la ley 734 de 2002 o Código Disciplinario Único nos consagra las “Inhabilidades sobrevinientes” para indicar que aquellas cuando quedan en firme y “el sujeto disciplinable sancionado se encuentra ejerciendo cargo o función pública diferente de aquel o aquella en cuyo ejercicio cometió la falta objeto de la sanción, se le comunicará al actual nominador para que proceda en forma inmediata a hacer efectivas sus consecuencias”, por ello la Contraloría comunicó la decisión al Concejo de Cartagena
Asimismo, el artículo 38 de la misma ley 734 de 2002 establece en su numeral 4º como inhabilidad sobreviniente para desempeñar cargos públicos, a partir de la ejecutoria del fallo, las siguientes: “4. Haber sido declarado responsable fiscalmente.”
También el inciso primero del Parágrafo 1° del citado art 38 de la ley 734 de 2002 dispone:
“Quien haya sido declarado responsable fiscalmente será inhábil para el ejercicio de cargos públicos y para contratar con el Estado durante los cinco (5) años siguientes a la ejecutoria del fallo correspondiente. Esta inhabilidad cesará cuando la Contraloría competente declare haber recibido el pago o, si este no fuere procedente, cuando la Contraloría General de la República excluya al responsable del boletín de responsables fiscales.”
A su turno la ley 190 de 1995 en su artículo 6° dispone:
“En caso de que sobrevenga al acto de nombramiento o posesión alguna inhabilidad o incompatibilidad, el servidor público deberá advertirlo inmediatamente a la entidad a la cual preste el servicio.
Si dentro de los tres (3) meses siguientes el servidor público no ha puesto fin a la situación que dio origen a la inhabilidad o incompatibilidad, procederá su retiro inmediato, sin perjuicio de las sanciones a que por tal hecho haya lugar.”
El inciso anterior, vigente por así disponerlo el actual código disciplinario y además reproducirlo, fue declarado exequible condicionalmente por la Corte Constitucional en la Sentencia C-038 de 1996, donde modula el efecto de las incompatibilidades o inhabilidades sobrevinientes así:
“6. El artículo 6 de la Ley 190 de 1995, tras ordenar al servidor público informar de inmediato sobre la ocurrencia de inhabilidades o incompatibilidades sobrevenidas con posterioridad al acto de nombramiento o posesión, prescribe que “si dentro de los tres meses siguientes el servidor público no ha puesto fin a la situación que dio origen a la inhabilidad, procederá su retiro inmediato, sin perjuicio de las sanciones a que por tal hecho haya lugar”.
Según el demandante, la Ley concede un tratamiento semejante a dos grupos de personas que en aras del principio de igualdad ha debido diferenciar: funcionarios en quienes no concurren causales de inhabilidad e incompatibilidad y, de otro lado, funcionarios en quienes éstas se configuran. El Procurador solicita la inexequibilidad de la norma, ya que los fines constitucionales de la función pública, garantizados con el régimen de incompatibilidades e inhabilidades, se dejan de observar como consecuencia de la prolongación por un término de tres meses de las situaciones irregulares. El Fiscal General de la Nación, por su parte, defiende la exequibilidad de la disposición, toda vez que en el indicado término la administración puede establecer la verificación de la respectiva causal o el funcionario afectado ponerle fin.
Se pregunta la Corte si los principios de servicio a los intereses generales, igualdad, moralidad, eficacia e imparcialidad (C.P. art. 209), los cuales garantiza un determinado régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades, se desconocen si la ley, en lugar de optar por autorizar el retiro inmediato de un funcionario público incurso en una causal de inhabilidad o incompatibilidad sobrevinientes, otorga a éste un plazo de tres meses para poner fin a la situación que les ha dado origen.
- Dos precisiones deben hacerse antes de ahondar en el análisis. La primera, no cabe plantear una relación de igualdad y, por ende, una vulneración al mismo, si se toman como términos de comparación las personas que no han podido acceder a la administración en razón de una específica inhabilidad que las cobija de un lado y, de otro, las personas nombradas o posesionadas que con posterioridad resultan afectadas por una inhabilidad o incompatibilidad. Se trata de situaciones diferentes y, por consiguiente, su tratamiento legal puede no ser análogo. La segunda, el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, por tutelar los principios en los que se inspira la función administrativa, no solamente es un requisito ex ante, sino también ex post. Con otras palabras, definido el ingreso de una persona a la administración, sigue sujeta al indicado régimen.
- La Corte considera que es importante efectuar una distinción. Si la inhabilidad o incompatibilidad sobrevinientes, se originan en causas imputables al dolo o culpa del nombrado o al funcionario, no cabe duda de que la norma examinada es inconstitucional. Los principios en los que se basa la función pública, quedarían sacrificados si no se optara, en este caso, por el retiro inmediato del funcionario o la negativa a posesionarlo.
Si por el contrario, en la inhabilidad o incompatibilidad sobrevinientes, no se ha incurrido por el dolo o culpa del nombrado o al funcionario, y siempre que éstos en sus actuaciones se ciñan a la ley y eviten los conflictos de interés, puede considerarse razonable que se disponga de un término de tres meses para poner fin a la situación. De esta manera se preserva el derecho al trabajo, su estabilidad, y el acceso al servicio público, sin que por este hecho se coloque a la administración en trance de ver subvertidos sus principios medulares.
En conclusión la Corte Constitucional al declarar la exequibilidad del inciso 2 del artículo 6º de la Ley 190 de 1995 lo módulo así:
“Declarar EXEQUIBLE el inciso 2 del artículo 6º de la Ley 190 de 1995, pero únicamente bajo el entendido de que la inhabilidad o incompatibilidad sobrevinientes no se hayan generado por dolo o culpa imputables al nombrado o al funcionario público a los que se refiere dicho precepto”, o sea, que cuando la inhabilidad sobreviniente se produce por dolo o culpa del encartado hay falta absoluta de inmediato
Desde otra óptica se afirma que todo fallo con responsabilidad fiscal implica que el responsable ha actuado con una conducta dolosa o culposa en razón a que el artículo 5 de la ley 610 de 2000 establece: “Elementos de la responsabilidad fiscal. La responsabilidad fiscal estará integrada por los siguientes elementos: – Una conducta dolosa o culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal. – Un daño patrimonial al Estado. – Un nexo causal entre los dos elementos anteriores.
En aplicación de las anteriores reflexiones y reglas jurídicas el Consejo de Estado Sala de Consulta y Servicio Civil en Concepto con radicación interna 2099 de 24 de abril de 2012 conceptuó al Ministerio de Interior el caso del gobernador del Valle HÉCTOR FABIO USECHE quien había sido declarado responsable fiscalmente por la Contraloría General en el 2012 y en aplicación a las normas arriba indicadas y posición de la Corte Constitucional al modular el inciso 2 del artículo 6º de la Ley 190 de 1995, concluyó que por el fallo con responsabilidad fiscal, el gobernador se estructuró una falta absoluta en el cargo NO SUBSANABLE PARA EL PASADO ASÍ PAGUE EL DINERO INDICADO EN EL FALLO DE LA CONTRALORÍA, por estar incurso en una inhabilidad sobreviniente
El mismo Consejo de Estado Sala de Consulta y Servicio Civil en concepto de 26 de marzo de 2007 radicación No. 1810 rinde concepto solicitado por el señor Ministro de Hacienda y Crédito Público dio el mismo concepto que luego reprodujo en el 2012 como ya expliqué dijo_
“Ahora bien, el artículo 224 de la ley 734 de 2002 mantuvo vigentes «las normas referidas a los aspectos disciplinarios previstos en la Ley 190 de 1995«, entre ellas el artículo 6°, precepto éste que concede un término de tres meses al servidor para dar fin a la situación que generó la inhabilidad, plazo que no lo consagra el artículo 38.2 de la ley 734.
Ley 190 de 1995 Artículo 6º.- En caso de que sobrevenga al acto de nombramiento o posesión alguna inhabilidad o incompatibilidad, al servicio público deberá advertirlo inmediatamente a la entidad a la cual preste el servicio.
Sí dentro de los tres (3) meses siguientes el servidor público no ha puesto fin a la situación que dio origen a la inhabilidad o incompatibilidad, procederá su retiro inmediato, sin perjuicio de las sanciones a que por tal hecho haya lugar. Subrayado declarado exequible. Sentencia C 38 de 1996 Corte Constitucional.
“Si la inhabilidad o incompatibilidad sobrevinientes, se originan en causas imputables al dolo o culpa del nombrado o al funcionario, no cabe duda de que la norma examinada es inconstitucional. Los principios en los que se basa la función pública, quedarían sacrificados si no se optara, en este caso, por el retiro inmediato del funcionario o la negativa a posesionarlo.
Si en la inhabilidad o incompatibilidad sobrevinientes, no se ha incurrido por el dolo o culpa del nombrado o al funcionario, y siempre que éstos en sus actuaciones se ciñan a la ley y eviten los conflictos de interés, puede considerarse razonable que se disponga de un término de tres meses para poner fin a la situación. De esta manera se preserva el derecho al trabajo, su estabilidad, y el acceso al servicio público, sin que por este hecho se coloque a la administración en trance de ver subvertidos sus principios medulares.”
En el caso del Señor CARLOS ALBERTO BARRIOS GOMEZ que por fallo de Responsabilidad Fiscal de la Contraloría Distrital de Cartagena, cuya conducta fue calificada a título de gravemente culposa, se encuentra en inhabilidad sobreviniente y como consecuencia, por ley, incurrió en falta absoluta y pérdida del cargo de concejal, y de haber continuado en ejercicio de la función de concejal después de la ejecutoria del fallo incurre en otra falta, ahora disciplinaria, que de ser así está debe ser declarada por la Procuraduría General de la Nación.
Es pertinente advertir a los señores Concejales que de no observar la decisión de la Contraloría Distrital de Cartagena de manera inmediata y sin ningún otro miramientos, arriesgan sin necesidad cometer también una falta disciplinaria prevista en el Código Disciplinario Único por evadir el acatamiento de una orden de autoridad competente, que de ser el caso me correspondería solicitar la investigación pertinente y el ingreso al cargo de Concejal de Cartagena por vía constitucional de tutela por violación a mis derechos constitucionales a ejercer un derecho político y al trabajo.
Cordialmente,
WILSON ERNESTO TONCEL OCHOA
CC No.9.237.356
Anexo: lo anunciado
[1] Art. 23 CN. Toda persona tiene derecho a presentar peticiones respetuosas a las autoridades por motivos de interés general o particular y a obtener pronta resolución. El legislador podrá reglamentar su ejercicio ante organizaciones privadas para garantizar los derechos fundamentales.
[2] Art 13 Toda persona tiene derecho a presentar peticiones respetuosas a las autoridades, en los términos señalados en este código, por motivos de interés general o particular, y a obtener pronta resolución completa y de fondo sobre la misma.
Toda actuación que inicie cualquier persona ante las autoridades implica el ejercicio del derecho de petición consagrado en el artículo 23 de la Constitución Política, sin que sea necesario invocarlo. Mediante él, entre otras actuaciones, se podrá solicitar: el reconocimiento de un derecho, la intervención de una entidad o funcionario, la resolución de una situación jurídica, la prestación de un servicio, requerir información, consultar, examinar y requerir copias de documentos, formular consultas, quejas, denuncias y reclamos e interponer recursos.
El ejercicio del derecho de petición es gratuito y puede realizarse sin necesidad de representación a través de abogado, o de persona mayor cuando se trate de menores en relación a las entidades dedicadas a su protección o formación.
[3] Artículo 48. Faltas gravísimas. Son faltas gravísimas las siguientes: 57 No enviar a la Procuraduría General de la Nación dentro de los cinco días siguientes a la ejecutoria del fallo judicial, administrativo o fiscal, salvo disposición en contrario, la información que de acuerdo con la ley los servidores públicos están obligados a remitir, referida a las sanciones penales y disciplinarias impuestas, y a las causas de inhabilidad que se deriven de las relaciones contractuales con el Estado, de los fallos con responsabilidad fiscal, de las declaraciones de pérdida de investidura y de las condenas proferidas en ejercicio de la acción de repetición o del llamamiento en garantía.