Por Gustavo Buendía Elles (Especial para Revista Zetta).- 21 de marzo de 2018.- Me hubiese gustado iniciar estar líneas tratando de proponer un debate en torno a las propuestas, proyectos y programas de los aspirantes a la Alcaldía de Cartagena de Indias el próximo 6 de Mayo. Se nos está volviendo costumbre atacar al candidato, a la persona, y no debatir argumentativamente ¿el cómo?, ¿el por qué? ¿Con quién? ¿Con qué? ¿Y con quiénes? Se van a realizar y materializar el programa de gobierno con el que se inscribieron los candidatos suscrito en la Registraduría Nacional. Pero desde que el marketing electoral, la comunicación estratégica política positiva y/o negativa, esta última la temida propaganda negra, están en boom con el uso de las redes sociales, el escenario de campaña se vuelve más gris y parece un campo de batalla cavernícola. El todo se vale dirán muchos. La capitalización de las circunstancias y coyunturas no se hacen esperar, por eso la acción administrativa de la nulidad de la inscripción del candidato Antonio Quinto Guerra, las otras campañas pretendieron sacarle ventaja electoralmente; creo que nada ha pasado. ¿Y como desperdiciar el pronunciamiento hecho por el Procurador Fernando Carrillo?, los réditos eran esperados por los estrategas de los otros aspirantes. ¿Que si preocupa el pronunciamiento de la cabeza del Ministerio Publico en Colombia? Claro que preocupa!. E inquieta mucho más al conocer el documento que fue remitido al Consejo Nacional Electoral, el cual analizaremos en las líneas subsiguientes y sus evidentes yerros jurídicos. Partiendo de la premisa de que solo soy un humilde opinador, que la verdad jurídica no la tengo y me arrestaré a decir que el Consejo Nacional Electoral no es el organismo de cierre de la situación, es en última instancia el Consejo de Estado quien defina el problema jurídico que se pudiese surgir.
Yo como ciudadano me atreveré a plantearlo, ¿Constituye la firma de otro si No 1 al contrato de Prestación de Servicios Profesionales No 329 de 2017 suscrito entre el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio y Antonio Quinto Guerra Varela el día 30 de Octubre de 2017, una causal inhabilitante para su Aspiración en las Elecciones atípicas que se desarrollaran el día 6 de Mayo de 2018? Teniendo en cuenta que el contrato onicial fue suscrito el día 26 de Enero de 2017.
Para resolverlo, citaré de manera puntal el precedente jurisprudencial sobre la materia por parte del Consejo de Estado. De aquí en adelante transcribiré lo estipulado en las sentencias en sus apartes de las consideraciones y la parte resolutiva. Echaré mano de esta fuente formal del Derecho. Gracias doctor Roberto Gamboa Rentería, espero no quedarle mal. Dispense la osadía de citarlo, se me vienen a la mente sus magistrales clases.
Ante la solicitud de nulidad de la inscripción del candidato Guerra ante el C.N.E el abogado accionante, cita la sentencia del Consejo de Estado de Fecha 8 de Septiembre de 2016, consejero ponente Carlos Enrique Moreno Rubio, de Naturaleza de Nulidad electoral, expediente 23001-23-33-000-2015-00461-02, en este caso, el problema jurídico era determinar si un contrato de prestación de servicios suscrito por el candidato a la postre electo, del municipio de Cereté, debía o no cumplirse en dicho municipio, teniendo en cuenta que este fue celebrado dentro de los doce meses anteriores al momento de llevarse a cabo las elecciones, es decir dentro del periodo inhabilitante.
Estableció el Consejo de Estado:
“el numeral 3ro, del artículo 37 de la Ley 617 de 2000 dispone:
“INHABILIDADES PARA SER ALCALDE. El artículo 95 de la Ley 136 de 1994, quedara así:
“Articulo 95. Inhabilidades para ser alcalde. No podrá serinscrito como candidato, ni elegidoni designado alcalde municipalo distrital:
(…)
- Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenidoen la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o en la celebración de contratos con entidades públicas del cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el mismo municipio.” ( Negrillas originales del texto)
En cuanto a esta inhabilidad, esta Sala ha dicho:
(…) la Jurisprudencia ha justificado la existencia de esta inhabilidad, de una parte, en la necesidad de evitar que el particular que gestiona o celebre el negocio, saque provecho de su aspiración popular para obtener un tratamiento privilegiado ante la entidad pública destinataria de las gestiones y, de otra, que la persona se muestre frente a la comunidad como una hábil negociadora de intereses con la administración, en detrimento de la igualdad entre los candidatos a una elección popular”.[1]
“Para Resolver, en relación con el requisito que aquí se estudia, tal como lo dispone la norma, lo que se debe verificar, es el lugar donde debía ejecutarse o cumplirse el contrato. Al respecto la Sala ha dicho.[2]
“[l]o que constituye causal de inhabilidad es la intervención en la “celebración”del contrato y no su ejecución[3],que dicha causal se configura aunque el objeto contractual no se cumpla o ejecute[4]y que sus finalidad es evitar una confusión entre los intereses privados de quinees han intervenido en nombre propio de terceros en la celebración de un contrato con la administración…” (Destacado por la Sala)
En la misma sentencia el máximo tribunal de lo contencioso, se cita en más de cinco ocasiones en idéntico sentido, lo que quiere decir, que ha sentado jurisprudencia al respecto. La posición es clara, la inhabilidad se cuenta desde la celebración del contrato. Nótese que analizamos la misma la sentencia presentada como soporte para que el C.N.E declarara nula la inscripción del candidato Guerra Varela.
Ahora bien, ¿Qué se entiende por otrosí a un contrato estatal? Para responder estos interrogantes traeremos a colación la propia sentencia que utilizó el doctor Jorge Enrique Sanjuán Gálvez, Procurador 21 Judicial II Penal, en el Concepto del Ministerio Público ante el proceso llevado a cabo en el C.N.E. Me refiero a la sentencia del 26 de enero de 2006, radicado Interno 3761, del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta. En sus apartes manifestó:
“Con todo, la posición del Consejo de Estado, tanto antes como después de la entrada en vigencia de la Ley 80 de 1993, ha sido la de que cualquier modificación del objeto del contratoimplica la celebración de un nuevo contrato, no de uno adicional, que opera solamente cuando la modificación se refiere al valor y al plazo del contrato originalmente celebrado. En otras palabras, solamente habrá contrato adicional cuando se agrega algo nuevo al alcance físico inicial del contrato, cuando existe una verdadera ampliación del objeto contractual y no cuando simplemente se realiza un ajuste del valor o del plazo inicial del contrato”[5](negrillas de nosotros)
(..) De lo expuesto se colige, entonces, que son diferentes el contrato adicional y la adición de contratos. Aquél es un nuevo contrato, mientras que ésta es una modificación de un contrato en ejecución,siendo nota diferencial en el primero la afectación del objeto del contrato.
En el contexto de la causal de inhabilidad(…) el contrato adicional celebrado por el candidato dentro del año anterior a su elección solamente será inhabilitante en la medida en que se ocupe de adiciones al objeto del contrato, pues en la medida en que recaiga sobre alteraciones del valor (…) o del plazo, ha de colegirse que no hay contrato adicional sino una adición o reforma del contrato,que por lo mismo queda descartada como contrato para efectos de invalidar la elección de un candidato” . (Resaltado por nosotros)
Si revisamos los documentos contenidos en la plataforma www.contratos.gov.co, y analizamos el contrato inicial celebrado y lo comparamos con el otrosí firmado, notamos que solo se modifica, plazo y valor. Es decir, que en este caso no estamos frente un contrato adicional; ¿ya entienden por qué me preocupo frente a la postura del Ministerio Público? Pero desconoce el doctor Sanjuán Gálvez algo más grave al afirmar en su concepto que:
“ (..) Implica entender que el verbo celebrar abarca tanto la suscripción como la ejecución del contrato. (…)En otros términos, se debe entender que el contrato se está celebrando durante todo el término de su vigencia. Lo anterior implica que la inhabilidad que se viene analizando es de carácter permanente.”
¡De por Dios! exclamaba un profesor en los pasillos de la Universidad de Cartagena, mi Alma Mater, cómo desconocer lo reiteradamente dicho por el Consejo de Estado; solo le citaré la sentencia de fecha 26 de febrero de 2009, con magistrado ponente Maurico Torres Cuervo del siguiente tenor:
“(..)Se ha establecido que este evento de inhabilidad se circunscribe únicamente a la participación directa del demandado en la celebración del contrato estatal, de manera que las actuaciones posteriores a la celebración como la ejecución, liquidación o incluso prórroga no constituyen inhabilidad.”[6]
Pueden leer en las notas de pie de página, todas las sentencias el Consejo de Estado donde confirma su criterio, su línea argumentativa jurisprudencial; no le es dable al representante del Ministerio Publico definir un criterio alejado de las normas y la jurisprudencia. ¿Ahora si entendieron completamente mi preocupación por la actuaciones en torno a este caso? Afortunadamente no vivimos en una tiranía del régimen disciplinario.
Creo que los anteriores precedentes jurisprudenciales le permitirán a cada quien responder sus interrogantes frente al problema jurídico planteado. Mi respuesta quizás poco importe.
Se afirma que el C.N.E es un ente político. Obviamente es su naturaleza, muchos analistas señalan que su fallo será político, y no en derecho. Pregunta, ¿Quién elige al Procurador General de la Nación? De algo si estoy seguro, si es electo Guerra Varela, la acción de nulidad electoral sería inminente. Síntoma de que aun en Colombia el libre acceso a la administración de Justicia, el debido proceso entre otros postulados dan relevancia al Estado Social de Derecho. Por más que parezca una preocupación sincera de personas con acceso a importantes medios de comunicación, atina más a una argucia de estrategia electoral.
¡Mi voto, nunca será vergonzante. Es la Democracia mis amigos!
[1]Sentencia de 12 de Marzo de 2015, expediente 11001-03-26-000-2014-00065-00 M.P Alberto Yepes Barreiro.
[2]Consejo de Estado, Sección Quinta. Sentencia de 19 de Febrero de 2009
[3] Sentencia de 6 de Marzo de 2003 proferido por la Seccion 5ª en la Sala de lo Contencioso Administrativo
[4]Sentencia de27 de Octubre de 2005, expediente 3850
[5]Esta ha sido la posición del Consejo de Estado según se desprende de lo considerado en las consultas números 1812 del 2 de diciembre de 1982, 1563 del 30 de julio de 1981, 350 del 15 de marzo de 1990, 601 del 17 de mayo de 1994 y 1439 del 18 de julio de 2002 de la Sala de Consulta y Servicio Civil. Y en las sentencias del 6 de agosto de 1987, expediente 3886, Sección Tercera; del 31 de octubre de 1995, expediente 1438, Sección Quinta y del 20 de mayo de 2004, expediente 3314, también de la Sección Quinta.
Sentencia del 20 de mayo de 2004, expediente 3314, Sección Quinta
[6]Pueden consultarse, entre otras, las siguientes sentencias: De la Sección Primera: del 5 de septiembre de 2002, expediente PI-7452; del 4 de febrero de 2005, expediente PI-00317; y del 26 de mayo de 2005, expediente PI-00908. De la Sección Quinta: del 12 de mayo de 1995, expedientes acumulados 1146, 1148 y 1149; del 21 de abril de 1995, expediente 1284; del 27 de julio de 1995, expediente 1333; del 12 de septiembre de 1995, expediente 1384; del 31 de octubre de 1995, expediente 1438; del 3 de noviembre de 1995, expediente 1428; del 18 de abril de 1996, expediente 1542; del 7 de octubre de 1996, expediente 1595; del 24 de agosto de 2001, expediente 2610; del 21 de septiembre de 2001, expediente 2602; del 5 de octubre de 2001, expediente 2651; del 9 de noviembre de 2001, expediente 2700; del 1° de febrero de 2002, expediente 2744; del 6 de marzo de 2003, expediente 3064; del 15 de julio de 2004, expediente 3379; del 10 de marzo de 2005, expediente 3451; del 11 de noviembre de 2005, expediente 3518; y del 18 de agosto de 2006, expediente 3934. De la Sala Plena: del 2 de agosto de 2005, expediente S-245.