El Procurador Fernando Carrillo está decidido a vencer por nocáut a Quinto Guerra e impedir que siga siendo candidato a la Alcaldía, y le asestó un segundo “jab” a la barbilla al formalizar la Procuraduría la solicitud de revocatoria de inscripción de su candidatura.
Tal como lo había anunciado el pasado 9 de abril, cuando le asestó el primer “jab” al anunciar a los cuatro vientos que estaba inhabilitado y que pediría la anulación de su inscripción, la Procuraduría le pidió al CNE “cancelarlo”.
Jorge Enrique Sanjuán Gálvez, Procurador 21 Judicial II Penal, radicó formalmente ante Alexander Vega Rocha, Consejero ponente del Consejo Nacional Electoral, un concepto en el que sustenta la teoría jurídica de la inhabilidad de Quinto Guerra para ser elegido alcalde de Cartagena.
“El mencionado ciudadano está inhabilitado para ocupar el cargo de alcalde de Cartagena, al haber mantenido, dentro del año anterior al día de elecciones, varias vinculaciones de tipo contractual con entidades publicadas, así como haberse producido actos consensuales del mismo carácter en interés propio, cuyos objetos se ejecutaron dentro del territorio del Distrito de Cartagena-Bolívar”, dice el agente especial de la Procuraduría.
De esta suerte, Quinto Guerra no solo enfrenta a los otro ocho candidatos en contienda, sino que además debe encarar el reto de confrontar el poder de la Procuraduría.
El agente del Ministerio Público solicitó al CNE que debido a la brevedad de los términos que establece la Ley 1475 de 2011 para adelantar los procesos electorales atípicos, “entrar a tomar la decisión de fondo que en derecho corresponda, en el menor tiempo posible y en todo caso antes del 6 de mayo del 2018, para que la decisión que se tome tenga real eficacia y garantice el derecho a la partición por parte de los cuídanos pertenecientes a la circunscripción electoral del Distrito de Cartagena-Bolívar”.
El concepto
El Ministerio Público considera que Antonio Quinto Guerra Varela se encuentra incurso en la inhabilidad consagrada en el numeral 3.º del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 37 de la Ley 617 de 2000, por las siguientes razones:
‒ Porque los Contrato 461, del 1.º de marzo de 2017, que se extendió hasta el 31 de diciembre de 2017, celebrado con la Gobernación de Bolívar, y el Contrato 329, del 29 de enero de 2017, que se extendió hasta el 30 de octubre de 2017, celebrado con el Ministerio de Vivienda. Por tanto, estos dos contratos se estaban ejecutando, y, de acuerdo a la explicación dada en precedencia, se estaban celebrando en el municipio de Cartagena, dentro del año anterior a las elecciones que se llevaran a cabo el próximo 6 de mayo.
Se reitera, un contrato se entiende que se está celebrando mientras esté vigente y esta es la razón para afirmar que Antonio Quinto Guerra se encuentra inhabilitado para desempeñar el cargo de alcalde en la ciudad de Cartagena.
‒ Porque, además, en el Contrato 329 de prestación de servicios con el Ministerio de Vivienda, el 30 de octubre de 2017 se amplió el plazo, a través de un otrosí que, como se explicó, tiene la naturaleza de un contrato. El mencionado contrato se celebró, conforme a las explicaciones dadas, dentro del año anterior a la fecha prevista para la realización de la jornada electoral, esto es, el 6 de mayo de 2018.
Con la suscripción del otrosí, se ejecutó un acto consensual por el cual una parte se obligaba para con otra a prestar un servicio y la otra, en contraprestación, a pagar por el mismo. Lo anterior quiere decir que, se trató de un acto jurídico bilateral que generó nuevas obligaciones, en este caso entre una entidad estatal del orden nacional, que necesitaba del servicio, y una persona natural que se comprometía a prestarlo.
Por consiguiente, en el caso objeto de estudio, se trató de una relación contractual de carácter estatal, por estar involucrada una entidad pública del Estado.
Se dan, entonces, los presupuestos previstos como causal de inhabilidad por el numeral 3.º del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 37 de la Ley 617 de 2000. En consecuencia, el señor Antonio Quinto Guerra Varela está inhabilitado para ser alcalde de Cartagena y por eso no podía ser inscrito como candidato a la Alcaldía de ese Distrito.
Texto completo de la solicitud
Bogotá D.C.,
Oficio No. CCE-CNCAE
Doctor
Alexander Vega Rocha
Consejero ponente
Consejo Nacional Electoral
Avenida Calle 26 No. 51-50
Edificio Organización Electoral -CAN
Bogotá D.C.
Ref.:Concepto ministerio público, radicado 4101 y 4102 de 2018 CNE.
Jorge Enrique Sanjuán Gálvez, procurador 21 Judicial II Penal, actuando como agente del ministerio público, rindo el presente concepto dentro del proceso administrativo de la referencia, para el efecto, procederé de la siguiente manera: i. concretaré los hechos que son objeto de estudio dentro de la presente actuación administrativa, ii. indicaré cuales son los antecedentes procesales, iii. haré la valoración probatoria correspondiente, iv.con fundamento en los hechos probados procederé a realizar la valoración jurídica a que haya lugar y v. haré la petición que en derecho corresponda.
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HECHOS
Antonio Quinto Guerra Varelacelebró con el departamento de Bolívar el Contrato 461, el 1.º de marzo de 2017, el que se extendió hasta el 31 de diciembre de 2017, y con el Ministerio de Vivienda el Contrato 329, el cual se suscribió el 29 de enero de 2017, prorrogándose el 30 de octubre de 2017. Posteriormente,Antonio Quinto Guerra Varelase inscribió como candidato a las elecciones atípicas a la alcaldía de Cartagena, que se llevarán a cabo el 6 de mayo de 2018.
ANTECEDENTES PROCESALES
El 30 de abril de 2018, se ordenó dar inicio al procedimiento de revocatoria de la inscripción a la alcaldía de Cartagena de Antonio Quinto Guerra Varela, quien se inscribió por el Partido Conservador Colombiano, para las elecciones atípicas de alcalde de Cartagena que se adelantarán el 6 de mayo de 2018.
Una vez informado el ministerio público de la apertura del procedimiento sancionatorio, esta agencia solicitó que se practicaran algunas pruebas de carácter documental, las cuales fueron ordenadas el 6 de julio de 2017.
CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO
3.1. Valoración probatoria
Se tiene establecido documentalmente que, Antonio Quinto Guerra Varelaadquirió la calidad de candidato a la alcaldía de Cartagena, al realizar el acto preparatorio de inscripción el 2 de marzo de 2018.
Igualmente, se encuentra acreditado dentro de la actuación administrativa, con distintos documentos que fueron allegados a esta, que, Antonio Quinto Guerra Varela mantuvo múltiples relaciones de tipo contractual con el Estado, tanto con la administración departamental de Bolívar, como con entidades del Gobierno Nacional, cuya ejecución se realizó en la jurisdicción del departamento de Bolívar y, por ende, en el distrito de Cartagena.
3.2. Contrato con la Gobernación de Bolívar
La prueba obrante en la actuación demuestra que Antonio Quinto Guerra Varelacelebró con el departamento de Bolívar el Contrato 461 el 1.º de marzo de 2017, el que se extendió hasta el 31 de diciembre de 2017.
3.3. Contrato con el Ministerio de Vivienda
También quedó demostrado que Antonio Quinto Guerra Varelasuscribió, el 29 de enero de 2017, el Contrato 329 con el Ministerio de Vivienda, el cual se prorrogó, por dos meses más, el 30 de octubre de 2017, es decir, hasta el 31 de diciembre del 2017. El objeto del contrato 329 del 2017, correspondía, según su texto, a lo siguiente:
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Brindar el apoyo jurídico requerido en los procesos de gestión de proyectos y en desarrollo e implementación de los programas de Agua Potable y Saneamiento Básico en el departamento de Bolívar. 2. Brindar apoyo en la gestión, estructuración e implementación de esquemas de aseguramiento de la prestación de servicios públicos de Agua Potable y Saneamiento Básico en el departamento de Bolívar. 3. Apoyar la Gestión de los procesos y proponer mecanismos que incentiven la creación de proyectos departamentales en los cuales se integren políticas de inversión conjunta de la Nación, entidades territoriales y otras entidades del sector agua potable y saneamiento básico, 4. Participar en las reuniones, convocatorias y eventos, a los cuales sea designado por parte del supervisor y reportar los resultados y acuerdos de los mismos, en los formatos aprobados
Lo pactado en el anterior contrato entre las partes imponía al contratista una serie de actividades que tenían relación directa con el manejo de necesidades propias de la comunidad del Distrito Especial de Cartagena y, por ende, impactaban directamente sobre la satisfacción de las mismas, en cuanto se relacionaban con la prestación de los servicios públicos, en especial los de agua potable y saneamiento básico. Lo anterior quiere decir que el objeto del contrato incidía e involucraba a los potenciales ciudadanos pertenecientes al censo electoral de la circunscripción de Cartagena-Bolívar.
Pero, además, debe tenerse en cuenta que, conforme lo señala la prueba, el 30 de octubre de 2017, se suscribió entre las partes un nuevo acto consensual, denominado otro si, que estableció un nuevo plazo y se fijó una nueva cuantía, así como la disponibilidad presupuestal para el pago de la contraprestación resultado de su ejecución, lo que se cumplió según los términos establecidos por las partes.
Resulta de especial relevancia la fecha de la suscripción de este otrosí, que para el efecto y como quedó en el texto del documento que así lo demuestra, se efectuó el 30 de octubre de 2017, lo cual necesariamente nos lleva a comparar y computar el tiempo transcurrido entre la suscripción del otrosí, con respecto a la fecha prevista para la realización de las votaciones, es decir, el 15 de abril, la cual, como se precisó, fue diferida para el 6 de mayo.
3.4 Conclusiones probatorias
De la anterior prueba se desprende que cinco meses antes del 15 de abril de 2018, fecha que se había fijado inicialmente para la jornada electoral y que fue postergada por parte del ejecutivo para el día 6 de mayo del presente año, el candidato cuestionado estaba ejecutando contratos con el departamento del Bolívar y con el Ministerio de Vivienda, por lo que se encontraban vigentes la celebración de los mismos.
Conforme a lo expuesto, Antonio Quinto Guerra Varelaha venido ejerciendo la condición de contratista con el Estado, tanto en el nivel regional como con el nacional, cuyos objetos se cumplieron y ejecutaron en el territorio del departamento de Bolívar y, por ende, dentro de la circunscripción electoral de Cartagena.
La anterior situación, en consideración de este ministerio público, le otorga al hoy candidato un privilegio y ventaja frente a los demás aspirantes.
3.2. Valoración jurídica
La conducta, que ha sido debidamente probada, cometida por Antonio Quinto Guerra encuadra en la causal de inhabilidad para desempeñar el cargo de alcalde prevista en el numeral 3.º del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 37 de la Ley 617 de 2000; el citado artículo dispone lo siguiente:
Artículo 37.- Inhabilidades para ser alcalde. El Artículo 95 de la Ley 136 de 1994, quedará así: Artículo 95.- Inhabilidades para ser alcalde. No podrá ser inscrito como candidato, ni elegido, ni designado alcalde municipal o distrital: […]
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Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio. Así mismo, quien dentro del año anterior a la elección, haya sido representante legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social de salud en el régimen subsidiado en el respectivo municipio [Resaltado fuera del texto original]
La inhabilidad en que se encuentra incurso Antonio Quinto Guerra es la de haber celebrado contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio. Para entender correctamente esta inhabilidad, procederemos a explicar: i. qué se debe entender por contrato estatal, ii. cuál es la naturaleza de los otrosíes iii. el alcance del verbo celebrar y finalmenteiv.resolveremos el caso concreto.
3.2.1 Contrato estatal
Los contratos son una de las especies de los actos jurídicos, entendidos estos como una manifestación de la voluntad encaminada a producir efectos jurídicos. Conforme a esta definición, los elementos del acto jurídico son dos: i. La manifestación de la voluntad, que puede ser de uno o más sujetos y ii. el objetivo específico a que dicha voluntad se endereza, correspondiendo esta a la producción de efectos jurídicos.
Ahora bien, teniendo en cuenta el número de partícipes en el acto jurídico, este se ha clasificado como actos jurídicos unipersonal y actos jurídicos bilaterales, siendo llamados estos últimos, por un sector de la doctrina, como convenciones: «Las convencionesse suelen definir diciendo que son los acuerdos de las voluntades de dos o más agentes encaminados a crear, modificar o extinguir relaciones jurídicas. Pertenecen a este género todos los contratos, que son la fuente principal de las relaciones obligatorias»[1].
Legalmente, el concepto de contrato o convención está definido en el artículo 1495 del Código Civil, que dice: «Contrato o convenciónes el acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, a hacer o no hacer alguna cosa».
Otra de las clasificaciones que trae la doctrina es la de contrato privado y contrato estatal. Para hablar de contrato estatal, se requiere que al menos una de las voluntades concurrentes en la creación de la obligación sea el Estado o la de una persona jurídica de derecho público. En efecto, el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 señala que «Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad». De manera que son contratos estatales los que celebren las entidades públicas del Estado, ya sea que se regulen por el Estatuto General de Contratación Administrativa o que estén sujetos a regímenes especiales.
3.2.2 Los otrosíescomo especie de contratos
El vocablo «otrosí»tiene dos usos en nuestro idioma: uno como adverbio, que es sinónimo de «además» y otro como sustantivo para denominar las cláusulas adicionales pactadas en un documento jurídico —un contrato, por ejemplo— después de haber sido suscrito, en tal sentido, los otrosíes son actos consensuales bilaterales, verdaderas convenciones jurídicas, que pueden crear nuevas obligaciones o modificarlas y, por tanto, en la medida en que crean obligaciones, deben entendérseles como verdadero contratos.
En los contratos de prestación de servicios, la ampliación de los plazos no puede entenderse como una mera modificación del contrato original, sino que es la creación de una nueva obligación a cumplir dentro de un nuevo plazo; así lo ha considerado el Consejo de Estado, al señalar que:
En efecto, la ampliación del plazo en todo contrato sólo puede obedecer a la insuficiencia del mismo, esto es, a la insuficiencia del término convenido para el cumplimiento de la obligación pactada. Ahora, esa falta de tiempo sólo puede calcularse si se ha cuantificado la obligación en cuestión, pues es en esa medida en que puede identificarse, de una parte, lo que haría falta por ejecutar y, de otra, el tiempo que ello demandaría […]
[N]o siendo posible la ampliación del plazo de la orden de prestación de servicios número […] y no obrando en el expediente elemento de juicio alguno que permita entender que la ejecución de labor contratada mediante esa orden de prestación de servicios requería de honorarios adicionales, para la Sala es claro, entonces, que lo acordado el 24 de diciembre de 2002 corresponde, en realidad, a un nuevo contrato[2]
En conclusión, los otrosíesque modifican plazos en contratos de prestación de servicios, son creadores de nuevas obligaciones y, por tanto, deben entenderse como nuevos contratos.
3.2.3 El alcance del concepto «celebración de contratos»
Una correcta interpretación de la inhabilidad que se viene analizando, que permita respetar su finalidad, implica entender que el verbo celebrar abarca tanto la suscripción como la ejecución del contrato.
Recuérdese que la finalidad de la inhabilidad es evitar que se le otorgue al candidato un privilegio y ventaja frente a los demás aspirantes, las cuales se darían con más intensidad en la ejecución del acto jurídico que en su mera suscripción.
En otros términos, se debe entender que el contrato se está celebrando durante todo el término de su vigencia. Lo anterior implica que la inhabilidad que se viene analizando es de carácter permanente.
Sobre las inhabilidades, la Corte Constitucional en sentencia C-1212 de 2001, se pronunció, señalando que:
Las inhabilidades o inelegibilidades son impedimentos establecidos por el constituyente o por el legislador, que restringen el acceso a la función pública de personas que, a su juicio, carecen de las cualidades requeridas para ejercerla. Así mismo, se consideran “como hechos o circunstancias antecedentes, predicables de quien aspira a un empleo que, si se configuran en su caso en los términos de la respectiva norma, lo excluyen previamente y le impiden ser elegido o nombrado
En cuanto a la finalidad de establecer inhabilidades, en la sentencia referida se indicó:
La finalidad de establecer inhabilidades radica en garantizar los principios de moralidad, idoneidad, probidad, transparencia e imparcialidad en el ejercicio de la función pública, entendida esta como “el conjunto de tareas y de actividades que deben cumplir los diferentes órganos del Estado, con el fin de desarrollar sus funciones y cumplir sus diferentes cometidos y, de este modo, asegurar la realización de sus fines». Dado que dicha función se dirige a la atención y satisfacción de intereses generales, resulta razonable que se exija a las personas que aspiran a ejercerla, poseer cualidades suficientes que garanticen su desarrollo con arreglo a los principios mencionados. Así pues, a través de las inhabilidades se busca asegurar la excelencia en el ejercicio de la función pública, a través de personas idóneas y con una conducta intachable
En cuanto a las finalidades constitucionales que cumplen las inhabilidades, en especial la que se refiere a la celebración de contratos en interés particular, la Corte Constitucional, en Sentencia C-618 de 27 de noviembre de 1997, señaló que ella pretende:
[E]vitar una confusión entre intereses públicos y privados. En efecto, quien ha intervenido en nombre propio o de terceros en la celebración de un contrato con la administración, en principio defiende los intereses particulares frente a los intereses del Estado, mientras que el alcalde tiene exactamente la función contraria, pues su función es la preservación de los intereses del municipio, por lo cual le corresponde incluso ejercer un control sobre los propios contratistas. Por ello, y como bien lo señalan los intervinientes, resulta razonable evitar que llegue a ser jefe de la administración local quien, como particular, ha participado en una contratación que interesa al municipio, sin que medie un plazo prudente que garantice la no incidencia del funcionario en las medidas, recursos y evaluaciones que se encuentran en cabeza de la administración.
De otro lado, la inhabilidad también puede cumplir otra finalidad constitucionalmente relevante, pues obstaculiza el aprovechamiento de recursos públicos para desfigurar los procesos electorales. En efecto, un contratista, por el hecho de adelantar obras de «utilidad para la comunidad, puede llegar a ejercer una cierta influencia local, que podría aprovechar en los procesos electorales municipales, con lo cual se viola la igualdad en este campo y se altera la propia dinámica de la participación política [Negrillas fuera de texto]
Tratándose de procesos electorales, la jurisprudencia citada dispone que una de las finalidades constitucionales de las inhabilidades para ser alcalde es preservar el principio de igualdad que debe imperar entre los competidores o aspirantes a un cargo de elección popular, para evitar así que este se trasgreda cuando a un ciudadano y posible candidato se le otorgan ciertas prerrogativas, de las cuales no gozan los demás, la cual se materializa a través de diferentes situaciones generalmente relacionadas con la posibilidad de poder disponer de recursos provenientes de lo público, como consecuencia de diversas índoles como las contractuales entre el Estado y un ciudadano aspirante a un cargo de elección popular.
Así, para esta agencia se entiende el principio de igualdad como aquélla prerrogativa que se debe mantener entre los diferentes ciudadanos que compiten para obtener el voto popular, sin que existan circunstancias originadas en el aprovechamiento de recursos públicos que le permita a cualquiera de los candidatos en relación con los demás, lograr imponer por esta causa una mayor influencia frente a la comunidad. Es por estas razones que el verbo celebrar contenido en la norma analizada, no debe limitarse a la fecha de suscripción del contrato, sino a toda su vigencia, por eso es que el verbo celebrar abarca tanto la suscripción como la ejecución del contrato.
3.2.4. Caso concreto
Hechas las anteriores precisiones, el ministerio público considera que Antonio Quinto Guerra Varela se encuentra incurso en la inhabilidad consagrada en el numeral 3.º del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 37 de la Ley 617 de 2000, por las siguientes razones:
‒ Porque los Contrato 461, del 1.º de marzo de 2017, que se extendió hasta el 31 de diciembre de 2017, celebrado con la Gobernación de Bolívar, y el Contrato 329, del 29 de enero de 2017, que se extendió hasta el 30 de octubre de 2017, celebrado con el Ministerio de Vivienda. Por tanto, estos dos contratos se estaban ejecutando, y, de acuerdo a la explicación dada en precedencia, se estaban celebrando en el municipio de Cartagena, dentro del año anterior a las elecciones que se llevaran a cabo el próximo 6 de mayo.
Se reitera, un contrato se entiende que se está celebrando mientras esté vigente y esta es la razón para afirmar que Antonio Quinto Guerra se encuentra inhabilitado para desempeñar el cargo de alcalde en la ciudad de
Cartagena.
‒ Porque, además, en el Contrato 329 de prestación de servicios con el Ministerio de Vivienda, el 30 de octubre de 2017 se amplió el plazo, a través de un otrosíque, como se explicó, tiene la naturaleza de un contrato. El mencionado Contrato se celebró, conforme a las explicaciones dadas, dentro del año anterior a la fecha prevista para la realización de la jornada electoral, esto es, el 6 de mayo de 2018.
Con la suscripción del otrosí, se ejecutó un acto consensual por el cual una parte se obligaba para con otra a prestar un servicio y la otra, en contraprestación, a pagar por el mismo. Lo anterior quiere decir que, se trató de un acto jurídico bilateral que generó nuevas obligaciones, en este caso entre una entidad estatal del orden nacional, que necesitaba del servicio, y una persona natural que se comprometía a prestarlo.
Por consiguiente, en el caso objeto de estudio, se trató de una relación contractual de carácter estatal, por estar involucrada una entidad pública del Estado.
Se dan, entonces, los presupuestos previstos como causal de inhabilidad por el numeral 3.º del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 37 de la Ley 617 de 2000. En consecuencia, el señor Antonio Quinto Guerra Varelaestá inhabilitado para ser alcalde de Cartagena y por eso no podía ser inscrito como candidato a la alcaldía de ese Distrito.
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SOLICITUD