Edurbe, mala palabra para Asamblea, Funcicar y gremios

Doctora.

Carolina Calderón Guillot Directora Ejecutiva FUNCICAR

CSG-280

Ref.: Respuesta al oficio radicado en la Corporación, de fecha 18 de septiembre de 2021 sobre las inquietudes al proyecto de ordenanza que autoriza al gobernador para la creación de una empresa industrial y comercial del estado en Bolívar.

Cordial saludo

Por medio de la presente estamos dando respuesta al oficio radicado donde manifiestan las inquietudes al proyecto de ordenanza que surte tramite en la corporación. Dentro de los aspectos observados por FUNCICAR al proyecto de ordenanza, y para efectos de absoluta coherencia entre las observaciones, inquietudes y respuestas, procedemos a abordar cada punto de manera pormenorizada, de tal suerte que se desarrolle el análisis de manera consistente con cada aspecto de análisis.

Es importante recordar que resulta de total interés y complacencia el ejercicio, por parte de la ciudadanía, de actividades consubstanciales al Estado Social y Democrático de Derecho; como es la presentación de solicitudes a través del ejercicio de peticiones y la intervención en el estudio de iniciativas normativas, que resultan determinantes para la efectividad de los mecanismos de la democracia participativa.

Habiendo dicho lo anterior, efectivamente el punto de partida de la iniciativa, y que se encuentra registrado en el ESTUDIO DE CONVENIENCIA DE CREACIÓN DE UNA EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO DEL DEPARTAMENTO DE BOLÍVAR, se remonta a la consultoría1 que para la época se contrató como el instrumento de gestión eficiente y puesta en marcha del Palacio de la Proclamación – Centro Cultural ALMA. El mismo tal y como consta en el portal de contratación, indagó sobre diversas alternativas de apoyo a la apertura de puertas del centro cultural, teniendo en cuenta las necesidades del mismo y atendiendo que el régimen constitucional del patrimonio público exige, por un lado, que los bienes públicos se gestionen de una manera eficiente y que con ellos se garantice el cumplimiento de los fines del Estado; en efecto, si los bienes públicos constituyen el soporte material de las actividades de las entidades públicas, lo lógico es que el régimen que se les aplica a estas incida en la gestión del bien. En este sentido, toda propiedad pública debe gestionarse al amparo de los principios de la función administrativa contenidos en el artículo 209 constitucional, y lo que propugnan una gestión pública transparente e imparcial.

1. La existencia de EDURBE SA.
Cuando se analiza el artículo cuarto de los estatutos de Edurbe SA2, encontramos un énfasis especial en: La Ejecución de proyectos integrado de recuperación sanitaria de Cartagena; desarrollar acciones como consultora, ejecutora y prestadora de servicios públicos; así como obras de irrigación, dragado de caños; y manejar y administrar el banco inmobiliario de los municipios del Departamento y del Distrito (excluyendo los bienes departamentales);
En este sentido, recuérdese que el proyecto de ordenanza busca un objeto social que abarque tres aspectos fundamentales a saber:

Apoyo a la gestión Apoyo a la gestión predial urbana

Potenciales en economía naranja y turismo.

En este sentido, el objeto de la sociedad que se pretende su creación parte de necesidades puntuales identificadas por el departamento, que sobrepasan el objeto social de Edurbe SA, una gestión predial eficiente que permita hacer uso de los bienes departamentales con miras a la conservación, preservación y la generación de recursos para su funcionamiento, sin que afecte las finanzas departamentales y se especialice, en condiciones de mercado, de obtener las mejores ventajas de la libre competencia con enfoques de buena gestión pública y fortalecimiento de las potencialidades del turismo, cultura y economía naranja.

En cuanto a la gestión urbana, el enfoque se convierte en abarcar los aspectos que la compañía Edurbe no desarrolla, cuyo énfasis se ha materializado en la Ejecución del proyecto integrado de recuperación sanitaria de Cartagena; desarrollar acciones como consultora, ejecutora y prestadora de servicios públicos; así como obras de irrigación, dragado de caños; aspectos todos estos, que si bien resultan importantes, no son los que se pretenden para la empresa a crear, quien tiene su enfoque visto a través de una mirada desde el orientación poblacional, con abordaje en la inclusión desde dos perspectivas, la social y la productiva. Lo que conlleva el afrontar la necesidad de contar con intervenciones en el territorio hacia un desarrollo sostenible en materia de ordenamiento territorial adecuado y pertinente. También hace referencia a lo que ha caracterizado la planificación territorial; a las apuestas por los esquemas asociativos territoriales; y en general la planificación de nuestros territorios.

Así las cosas, se pretende la promoción, gestión, gerencia y/o ejecución de proyectos integrales concernientes o que desplieguen la política pública de desarrollo y renovación urbana, adaptando una gestión urbana territorial que resulta dinámica por sus interacciones desde el enfoque poblacional.

En el documento sustento, se cita al profesor Luciano Parejo Alfonso3, para ejemplificar los aspectos de la gestión urbana así:
“la ordenación territorial y urbanística hace referencia al espacio en el que se desarrolla la vida individual y social. El espacio físico es aquí́ “espacio social” (proyección de la sociedad organizada en el territorio que puebla, ocupándolo, configurándolo y resultando por el condicionada), es decir, dimensión de la convivencia ordenada sobre el territorio y, por ello, constitutiva de la compleja comunidad política, al propio tiempo elemento y tarea del Estado constituido, que resulta ser, así́, necesaria- mente responsabilidad compartida de todas las instancias de éste. Se trata de un planteamiento necesario para resolver adecuadamente las cuestiones que plantea la ordenación territorial y urbanística. Pues la contemplación del territorio y, más precisamente, del espacio como 1) ámbito de acción o vida social (campo de los procesos propios de la acción humana) y 2) resultado de ésta, permite la percepción del Estado como dimensión territorial-espacial de la sociedad por él políticamente organizada que está inscrita genéticamente en el orden constitucional, de modo que a éste es consustancial la componente territorial y espacial. y ello, porque, para ser justo, dicho orden ha de serlo también en su dimensión territorial y para procurar la calidad de vida que postula ha de incluir su dimensión espacial. El territorio y, por tanto, el espacio resulta ser, en definitiva, ámbitos de influencia de una sociedad organizada, que ésta, condicionada por ellos, “constituye” y, por tanto, “configura”. De este modo, la acción de continuada configuración de que –en el curso del permanente proceso de desarrollo constitucional– es responsable el Estado, es, precisamente por serlo de configuración social, de configuración territorial y espacial.

Ello presupone un orden estimativo desde el cual enjuiciar la situación real a ordenar y definir, así́, la ideal a alcanzar (en términos de fines y objetivos a conseguir) o, lo que es lo mismo, el interés general en punto a las funciones y los usos “territoriales” y la acción a desarrollar para su consecución, es decir, para alcanzar el mejor arreglo del territorio-espacio históricamente posible en cada momento. En la medida en que éste ha de ser adecuado a las necesidades de la vida social y, por ende, a la lógica propia de ésta, ese orden estimativo de referencia no es otro que el entero orden sustantivo constitucional.

Esta perspectiva desvela, pues, la axiología propia del espacio social que ha de ser hecha valer en cuanto que la solidaridad, en términos del mínimo común de –o unidad en– las condiciones del “espacio social”, que ha de ser realizada por el conjunto instancias del Estado. Esta axiología permite identificar en su seno, de modo más acurado, el conjunto de valores y bienes referidos directamente al orden territorial-espacial, determinar su contenido y alcance y precisar así́ su juego relativo en el contexto del orden constitucional como sistema total. Se trata, por de pronto, de los derechos fundamentales, pero también del orden económico y el orden ambiental, especialmente los recursos naturales – incluido y sobre todo el suelo–, para la determinación de su utilización racional en función de la relación de las cosas-recursos con los sujetos y su actividad, dando lugar a situaciones tuteladas por el Derecho.

La configuración continuada del espacio físico-social (y, por tanto, de las condiciones de vida, incluida la preservación de la naturaleza) es, pues, una responsabilidad del Estado, una función pública. La cuestión esencial que plantean, pues las funciones publicas de ordenación territorial y urbanística es, así́, la de determinación de su fin primario a partir del cuadro de valores y bienes constitucionales que rige la decantación de los intereses generales en materia territorial-ambiental.

En una primera aproximación, ese fin primario no es otro que la creación de las condiciones para la óptima realización, en la dimensión espacial, del orden constitucional en las dimensiones de 1) la acción de los poderes públicos, considerada tanto en su pluralidad (lo que hace referencia a la división funcional, pero sobre todo territorial del poder, que pone de manifiesto los problemas de articulación dinámica de la diversidad de la acción pública), como en su resultado de conjunto, y 2) el status de la persona y el ciudadano, que pone de manifiesto la dimensión prestacional de las libertades y los derechos constitucionales.

La vinculación constitucional del Estado democrático social y de Derecho se resume, en último término, pues, en la creación –en la realidad y para todos– de las condiciones territorial-ambientales, es decir, la organización del suelo y el espacio más adecuada para la efectividad y plenitud en la vida individual y colectiva de los valores constitucionales. De donde se sigue que el fin primario de la ordenación territorial y urbanística en tanto que tareas publicas consiste en la consecución de un orden espacial sostenible.

Pero tal fin y, por tanto, resultado ha de conseguirse necesariamente – dada la organización territorial del Estado– a través y en ejercicio de las competencias que derivan de la distribución territorial del poder público. La ordenación territorial y la urbanística son, por ello y simultáneamente 1) sendas competencias, que atribuyen la facultad de decisión sobre el uso del territorio-suelo, y 2) una política que precisa del concurso de una pluralidad de competencias (las anteriores y también todas las que tenganrelevancia para o incidencia en la organización del territorio o la utilización del suelo).

Pero antes que nada, la ordenación territorial y la urbanística son, en tal compleja dimensión, acción estatal de configuración de las condiciones de vida y, por tanto, actuación de los poderes públicos para un fin que trasciende el círculo de intereses propio de cada uno de ellos. Remiten así́ a un régimen, el del poder público (especialmente el administrativo); a una lógica de funciona- miento para la reducción de la pluralidad derivada de la autonomía territorial a unidad sustantiva de resultado (coherencia mediante colaboración, cooperación y coordinación); y un marco que, por referencia a su fin propio, facilite y, en todo caso, garantice en lo esencial la consecución de dicha unidad. En definitiva, si la organización territorial del Estado es también relevante para la ordenación territorial y urbanística, se cumple aquí́ igualmente la afirmación inversa: ésta depende del correcto funcionamiento del Estado y, por tanto, de la adecuada dosificación de las dimensiones general-unitaria y particular- diversa que le son propias.

Pero además y en tanto que funciones públicas que tienen por objeto el marco de la totalidad de las actividades en el espacio, requieren la delimitación y el deslinde de los espacios de lo público (de la actuación del poder público) y lo privado (de la actuación de los sujetos ordinarios). Lo que remite a la relación entre el status del ciudadano y la acción de los poderes públicos.

La perspectiva espacial conduce de suyo a la identificación del ciudadano como destinatario primario de la ordenación territorial y urbanística, pues –teniendo en cuenta la altísima dependencia social del individuo en la compleja sociedad urbana actual– su objetivo no es otro que la optimización –en el espacio– del status que para aquél define la norma constitucional sobre la base de las condiciones básicas indispensables (estándar mínimo común) para la garantía de la igualdad en el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de los deberes correspondientes. Tratándose, como se trata, de una política pública (resultado de la acción de una pluralidad de competencias), el ciudadano se ofrece al legislador en una triple manifestación: la primaria y general de la persona; y las dos cualificadas derivadas de la singularización que proporciona 1) la titularidad de una situación individualizada constituida en términos de propiedad privada, y 2) la actuación de la libertad de empresa.

A la ciudadanía sin otra cualificación se conecta de suyo un conjunto de derechos y deberes, que pueden agruparse así́:
1) Los relacionados con la residencia y habitación, dirigidos derechamente a generar las condiciones básicas de la igualdad tanto en el ejercicio de los derechos fundamentales ligados al ámbito de la vida personal y familiar –en particular: el domicilio– y a una vivienda digna y adecuada y al disfrute de un medio ambiente adecuado, como en el cumplimiento de los deberes constitucionales de respeto de los derechos de los demás y de conservación del medio ambiente en el contexto de la solidaridad colectiva. y, como reverso, los deberes, correlativos, de respeto al medio ambiente, el patrimonio histórico y el paisaje natural y urbano; abstención de cualquier acto o actividad que implique riesgo de perturbación o lesión de los bienes de terceros con infracción de la legislación aplicable, y cumplimiento de los requisitos y las condiciones a que la legislación sujete las actividades con repercusiones lesivas ambientales.

2) Los derechos y deberes relacionados con el acceso a, y el uso de, las infraestructuras, las dotaciones y los equipamientos determinantes de la calidad de vida individual y colectiva, tanto públicos, como abiertos al uso público, dirigidos directamente a generar las condiciones básicas de la igualdad en la participación, en libertad, en la vida política, económica, cultural y social en el contexto tanto del ejercicio de todos los derechos constitucionales y, en especial, de los de movilidad, reunión y manifestación, educación, trabajo, protección de la salud, el deporte y el ocio y acceso a la cultura. Pero, además y más específicamente, el deber de respetar y hacer un uso racional y acorde en todo caso con sus características, función y capacidad de servicio, de los bienes de dominio público (uso público, en Colombia) y de las infraestructuras y los servicios urbanos.

3) Los derechos instrumentales de información, participación y ejercicio de acciones para la garantía de las condiciones básicas de igualdad cabal- mente en el ejercicio no solo de los de los derechos y el cumplimiento de los deberes comentados, sino también del derecho de propiedad y la libertad de empresa y los deberes que forman parte del contenido de uno y otra.

(…)

la ordenación territorial (comprensiva de la urbanística) es una función de doble dimensión: competencia transversal y política pública de gran amplitud.
Precisamente por tener por objeto la ordenación –desde la perspectiva unitaria que impone el territorio– de cuantos factores –públicos o privados– pretendan incidir en la ocupación y utilización de aquél, la expresada ordenación ha de afrontar inevitablemente la coordinación no sólo del conjunto heterogéneo de iniciativas y acciones de los sujetos ordinarios (regido por el principio de libertad), sino también de una pluralidad de requerimientos públicos de ocupación, transformación y utilización de suelo a resultas del impacto o repercusión territoriales de las competencias –tanto igualmente transversales: la economía y el medio ambiente, como sectoriales: obras públicas, educación, sanidad, etc.– de las propias instancias territoriales responsables de la referida ordenación y también de las restantes territoriales del Estado (singularmente la central o nacional; comprobación elemental ésta, que remite a la coexistencia –en el Estado descentralizado– de diversos gobiernos sobre una población y un territorio únicos). Esto implica que suscita una cuestión que la trasciende en cuanto competencia (gobierno sobre el territorio) por referencia a su resultado objetivo, a saber, la delgobierno del territorio. (…)

Cabe concluir así́ que la ordenación- planificación territorial y urbanística: a) Es, por su finalidad, el arreglo del espacio social de referencia desde el punto de vista único del territorio-espacio, una función peculiar, radicando su peculiaridad en que ella misma determina su objeto, de modo que su esencia radica en su perspectiva: el análisis del territorio desde determinados criterios, de los que resulta la valoración –positiva o negativa– del estado real y la necesidad de una acción preventiva y, en su caso, correctora para alcanzar el fin último constitucional, la utilización racional del suelo.

b) Una función cuyo cumplimiento se traduce en la formalización institucional (por decisión del poder público competente y en los instrumentos legalmente previstos) de la organización del espacio social de referencia (y, más concretamente, del proceso de ocupación y utilización del suelo) conforme a las pretensiones de la colectividad o comunidad correspondiente.

Al tiempo, no solo se trata de la crisis financiera del ente, sino además que la participación marginal o exigua en su capital social por parte del departamento de Bolívar, no permite desarrollar el viraje de los negocios societarios hacia los tres enfoques antes referenciado; ello sin contar con el riesgo reputacional que provoca una pérdida potencial de capital financiero, capital social y / o participación de mercado debido a daños relacionados con la reputación de la empresa, quien debería como primer aspecto apoyar la administración del palacio de la proclamación como vitrina de bolívar al mundo, con un enfoque cultural –Centro Cultural ALMA (aspecto que del que se encuentra ayuno EDURBE SA).

En este sentido, la intención del viraje necesario de la actividad empresarial de edurbe, como indispensable para abordar los aspectos aquí identificados, requiere además la inversión de recursos públicos para la consecución de confianza entre clientes, colaboradores, proveedores y demás agentes relacionados con la actividad de la misma y las nuevas actividades que debería desarrollar.

A modo de colofón sobre este primer punto: (1) El enfoque de la compañía que se pretende crear aborda aspectos que la compañía Edurde SA no desarrolla ni ha desarrollado; (2) la modificación estatutaria para ajustar a los aspectos del trienfoque de la compañía pretendida, requeriría además de los aspectos propios de la reforma conforme a las disposiciones del Código de Comercio, sometido a las mayorías necesarias, la inyección de capital público, cuya destinación por unidad de negocio y personalidad jurídica, no se pueden garantizar sean destinados exclusivamente al viraje empresarial, y en cambio constituiría prenda común de las acreencias existentes; (3) la inyección de recursos públicos, además debe abordar el incremento de su capacidad de gestión a las nuevas unidades de negocio no previstas estatutariamente, deben abordarse desde el conocimiento y la gestión de los riesgos y la capacidad de resolución de la crisis financiera y reputacional del ente con miras a transformarlo en una oportunidad reputacional. Aspectos que infortunadamente no se logran sólo con gestión administrativa, sino que requieren inyección de cuantiosos recursos y desplegar acciones frente a clientes, colaboradores, proveedores y demás agentes, ello por supuesto, involucra una gestión empresarial que no se logra en un poco tiempo, y las necesidades del departamento, requieren ser canalizadas y administradas de manera pronta.

2. Sobre la constitución del capital social.
El capital social como elemento fundamental para el surgimiento o constitución de la sociedad y la existencia del mismo, corresponde a la determinación absoluta de quienes concurren al acto de creación del ente, que no solamente se justifica en razón a la necesidad de que el nuevo ente disponga de las bases económicas para el inicio de su actividad empresarial, sino para brindarle a los terceros que hayan de relacionarse con el mismo, la prenda suficiente para garantizarles el cumplimiento de las obligaciones en su favor contraídas.
Sobre esta base, resulta palmario, que el estudio de justificación de la iniciativa, parte de presupuestar como acción determinada en el desempeño de una función especial; en un tiempo determinado; que aplica recursos para obtener los resultados concretos para la sociedad, aspecto que se conjuga con la posibilidad que quienes tienen la potencialidad de hacer parte de la sociedad en mención, en carácter de socios, desarrollen sus aportes con una determinación cuantitativa con miras a las aportaciones reales, las que se deben reflejar desde el nacimiento de la sociedad como durante la vida de la misma.
Al respecto del doctor José Ignacio Narváez en su obra Teoría General de las Sociedades, página 139, señala: ·»Cuando se constituye la sociedad, su capital es la expresión de valor monetario resultante de la conjunción de las aportaciones dinerarias y de otros bienes apreciables en dinero» y agrega que la integración y pago del capital presenta modalidades dependiendo del tipo de sociedad que se constituya. Esto traduce que hace parte del acto de creación con las proyecciones que se han desarrollado, pero que en todo caso se concreta en el acto de creación y no antes, puesto que de la negociación y tratativas contractuales tendientes a la creación de la persona jurídica, los futuros socios pueden establecer una conformación mas flexible o generosa a la inicialmente presupuestada, que de quedar pétrea en la ordenanza, impide modular los aspectos de la negociación con miras a la consecución de mejores condiciones.
Las previsiones normativas señaladas determinan los lineamientos generales dentro de los cuales el ente societario como persona jurídica puede cumplir su actividad mercantil, lo que necesariamente supone de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 110 del Código de Comercio, la realización de unos aportes, en las condiciones que hayan sido acordadas, según las reglas que establezca la ley en relación con el tipo de sociedad.

3. Sobre la especialidad del Objeto social.
Esta preocupación fue igualmente abordada por la corporación, entendiendo que de acuerdo con el artículo 99 del Código de Comercio, la capacidad de la sociedad mercantil se circunscribe al desarrollo de la empresa o actividad prevista en su objeto, dentro de la cual se entienden incluidos todos los actos directamente relacionados con el mismo, y los que tengan como finalidad ejercer los derechos o cumplir las obligaciones que legal o convencionalmente se deriven de la existencia y actividad de la sociedad.

En ese sentido la superintendencia de sociedades se ha pronunciado, precisando que la disposición invocada señala los límites de la capacidad de las sociedades mercantiles, admitiendo dentro de ella la realización de tres clases de actos:

«a. Los que se encuentran determinados en las actividades principales previstas en el objeto social; b. Los que se relacionan directamente con las actividades principales, y c. Los que tienen como finalidad ejercer los derechos y cumplir las obligaciones legal o convencionalmente derivados de la existencia y actividad de la compañía.

Para la sociedad que se pretende su creación se han establecido como los objetivos sociales los siguientes:

Apoyo a la gestión Apoyo a la gestión predial urbana

Potenciales en economía naranja y turismo.

Así las cosas, para efectos de precisión, se propuso una modificación al proyecto a saber:
La empresa tendrá como objeto social: Promoción, preparación, evaluación, estructuración, gerencia, consolidación, manejo, desarrollo, administración, interventoría, financiación y/o ejecución de proyectos renovación urbano y rural, de infraestructura, culturales y artísticos, así como la prestación de servicios de apoyo a la gestión y logísticos para entidades públicas y privadas.

Promover, estructurar, gerenciar, administrar, ejecutar, evaluar y liquidar proyectos que tengan como fuente de financiación recursos de entidades territoriales del orden nacional, internacional o territorial; programar la ejecución de proyectos con participación de capital público y/o privado en infraestructura que hayan sido previamente identificados y viabilizados por la administración; promover, madurar, ejecutar y/o contratar obras de infraestructura y mantenimiento, así como ejecutar obras de desarrollo y renovación urbana y rural en la conservación, habilitación, amueblamiento y remodelación, de igual forma prestar estos servicios a otras entidades públicas y privadas.

En desarrollo de su objeto, podrá instalar, administrar y operar centros de convenciones, recintos culturales y feriales, hoteles y cualquier otra infraestructura pública o privada o destinada a la promoción de la cultura y turismo de negocios, de manera directa o indirecta. Se entenderá incluida en el objeto social la celebración de los actos directamente relacionados con el mismo y los que tengan por fin ejercer los derechos o cumplir las obligaciones, legal o convencionalmente derivados de la existencia y actividad de la Sociedad. Por esta razón podrá celebrar los contratos y convenios requeridos para el cumplimiento de su objeto social y las funciones de la empresa, conforme a la Ley, y en general, celebrar o ejecutar los actos complementarios de los anteriores, tales como contratos de participación, consorcios, uniones temporales, contratos de riesgo compartido, alianzas estratégicas y cualquier otra forma de colaboración empresarial que tiendan al desarrollo de su objeto. Contratar el diseño, la construcción y la interventoría de obras infraestructura para la adecuación de predios destinados a programas culturales, del sector turismo, y otros, así como el desarrollo y renovación urbanística. Participar en cualquier tipo de sociedades o asociaciones, hacer aportes adquirir cuotas o partes de interés, según el caso, siempre y cuando su objetivo social esté directa o indirectamente relacionado con el objeto de la Empresa, de acuerdo con lo establecido en la normatividad vigente. Cobrar honorarios, comisiones u otro tipo de remuneración, por los servicios que preste conforme a sus estatutos, de acuerdo con lo establecido en la normatividad vigente.

Esto compone la serie actividades que conducirían a la sociedad a alcanzar su fin, de conformidad con la Resolución 360-1498 julio 31 de 1997 de la Superintendencia de Sociedades.

Esperamos haber resuelto su inquietud, de igual forma quedamos atento a cualquier requerimiento de información de su parte.

Atentamente

Juan Mejía López

Presidente
Honorable Asamblea Departamental de Bolívar